Licitação é conceituada por José dos Santos Carvalho Filho como o "procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico".

Como também afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, é "pressuposto lógico da licitação a existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes".

Contratação direta é a contratação realizada entre a Administração Pública e interessados sem o procedimento prévio licitatório.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988)  

Portanto, a lei poderá criar hipóteses em que a contratação será feita de forma direta. “O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação (...)”, conforme o art. 72 da Lei nº 14.133/2021.

Sobre a possibilidade de contratação direta, discorre assim Marçal Justen Filho (2004, p. 229):

A supremacia do interesse público fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para contratações da Administração Pública. No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal seria impossível ou frustraria a própria consecução dos interesses públicos. O procedimento licitatório normal conduziria ao sacrifício do interesse público e não asseguraria a contratação mais vantajosa. Por isso, autoriza-se a administração a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras.

A contratação direta pode ocorrer nas hipóteses listadas abaixo, expressamente previstas na Lei de Licitações - Lei nº 14.133/2021.

Licitação dispensada (art. 76):

• Compreende as hipóteses em que a Lei ordena a não realização de procedimento licitatório, as quais referem-se a casos específicos de alienação de bens públicos (doação; permuta; investidura; destinação de bens imóveis para programas habitacionais ou regularização de posse e fundiária; venda de ações e títulos ou até mesmo a venda de bens móveis ou de bens produzidos ou sem utilização por órgãos ou entidades da Administração Pública).

• O rol de situações disposto no art. 76 é taxativo, isto é, não poderá ser ampliado pelo administrador para outras situações nele não contempladas.

Licitação dispensável (art. 75):

• Casos em que o procedimento licitatório é possível, mas não obrigatório, em razão de outros princípios que regem a atividade administrativa, notadamente o princípio da eficiência.

• O rol de situações disposto no art. 75 é taxativo, isto é, não poderá ser ampliado pelo administrador para outras situações nele não contempladas.

Licitação inexigível (art. 74):

• Quando não há possibilidade de iniciar um processo licitatório em decorrência da inviabilidade de competição, seja em razão da singularidade do objeto contratado ou da existência de um único agente apto a fornecê-lo.

• O rol de situações disposto no art. 74 é exemplificativo, isto é, não poderá ser ampliado pelo administrador para outras situações nele não contempladas.

Marçal Justen Filho (2004, p. 271) distingue a inexigibilidade e a dispensa de licitação da seguinte forma: 

As diferenças entre inexigibilidade e dispensa de licitação são evidentes. Não se trata de questão irrelevante ou meramente retórica, mas de alternativas distintas em sua própria natureza, com regime jurídico diverso. A inexigibilidade é um conceito logicamente anterior ao da dispensa. Naquela, a licitação não é instaurada por inviabilidade de competição. Vale dizer, instaurar a licitação em caso de dispensa significa deixar de obter uma proposta ou obter proposta inadequada. Na dispensa, a competição é viável e, teoricamente, a licitação poderia ser promovida. Não o é porque, diante das circunstâncias, a Lei reputa que a licitação poderia conduzir à seleção de solução que não seria a melhor, tendo em vista circunstâncias peculiares. Em suma, a inexigibilidade é uma imposição da realidade extranormativa, enquanto a dispensa é uma criação legislativa(...) Como decorrência, a conclusão acerca da caracterização da inexigibilidade faz-se em momento logicamente anterior ao do reconhecimento da dispensa. Num primeiro momento, avalia-se se a competição é ou não viável. Se não o for, caracteriza-se a inexigibilidade. Se houver viabilidade de competição, passa-se à verificação da existência de alguma hipótese de dispensa.

Conforme disposto na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos: 

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). 

Princípio da legalidade 

"Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa 'poder fazer assim'; para o administrador público significa 'deve fazer assim'" (MEIRELLES, 2000, p.82). 

Princípio da impessoalidade 

Gavião Pinto (2008, p.134) define este princípio da seguinte forma: "Também combate o desvirtuamento da atuação do administrador público como meio de promoção pessoal, sendo, portanto, vedada a utilização de nomes, símbolos e imagens nas realizações da administração, que, em prejuízo do interesse público, promovam partidos políticos e agentes públicos comprometendo a legítima atuação administrativa, que deve ser impessoal, abstrata e genérica". 

Princípio da moralidade 

Gavião Pinto (2008, p.134) diz que "tal princípio obriga que a atividade administrativa seja pautada cotidianamente não só pela lei, mas também pelos princípios éticos da boa-fé, lealdade e probidade, deveres da boa administração". 

Princípio da publicidade 

"(…) convém esclarecer que a Administração Pública tem o dever de dar publicidade, ou seja, de conduzir ao conhecimento de terceiros, o conteúdo e a exata dimensão do ato administrativo, a fim de facilitar o controle da administração." (GAVIÃO PINTO, 2008, p. 134)

"Por tal razão, os atos públicos deve ter divulgação oficial como requisito de sua eficácia, salvo exceções previstas em lei, onde o sigilo dever mantido e preservado." (SILVA, 2015 p.1) 

Princípio da eficiência

"(...) o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros." (MEIRELLES, 2003, p. 94) 

Princípio do interesse público

"A supremacia do interesse público significa a sua superioridade sobre os demais interesses existentes em sociedade. Os interesses privados não podem prevalecer sobre o interesse público. A indisponibilidade indica a impossibilidade de sacrifício ou transigência quanto ao interesse público, e é uma decorrência de sua supremacia." (JUSTEN FILHO, 2011, p. 115) 

Princípio da probidade administrativa 

"A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer." (SILVA, 2005, p. 669)

Princípio da igualdade 

"O princípio da igualdade ou isonomia tem sua origem no art. 5º da CF/88, como direito fundamental e indica que a Administração deve dispensar idêntico tratamento a todos os administrados que se encontrarem na mesma situação jurídica. Ao tratar da obrigatoriedade da licitação, a Constituição, de forma expressa, assegurou no art. 37, inciso XXI, que o procedimento deve assegurar 'igualdade de condições a todos os concorrentes'." (CARVALHO FILHO, 2010, p. 265) 

Princípio do planejamento 

"O princípio do planejamento significa o dever de previsão das ações futuras, abrangendo inclusive eventos não relacionados diretamente à atuação administrativa, de modo a adotar as providências mais adequadas e satisfatórias para a realização das finalidades pretendidas. O princípio do planejamento compreende uma pluralidade de atuações diversas, que se desenvolvem de modo organizado e sistêmico." (JUSTEN FILHO, 2021, p. 127) 

Princípio da transparência 

"O Princípio da transparência implica a adoção de procedimentos que permitam a identificação das ações ou das omissões praticadas pela Administração, que apresentem relevância para as licitações e as contratações subordinadas à disciplina da Lei 14.133/2021." (JUSTEN FILHO, 2021, p. 127) 

"A transparência impõe o dever de a Administração manifestar a sua vontade de modo direto, sem subterfúgios, desvios ou práticas que ocultem a vontade real e a intenção efetiva." (JUSTEN FILHO, 2021, p. 127) 

Princípio da eficácia 

"Eficiência: fazer as coisas bem feitas; resolver problemas; cumprir com o seu dever; reduzir custos. Eficácia: fazer bem as coisas certas; produzir alternativas criativas; obter resultados; aumentar lucros." (MOTTA, 2001, p. 35) 

Princípio da segregação de funções 

"(...) vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação." (Lei nº 14.133/2021, art. 7º, § 1º) 

"Implica a vedação à concentração de atribuições em um único sujeito e a exigência do fracionamento do exercício de um poder decisório entre uma multiplicidade de agentes estatais." (JUSTEN FILHO, 2021, p. 128) 

Princípio da motivação 

"A motivação consiste na enunciação pelo agente estatal das razões de fato e de direito em que se alicerça a decisão adotada." (JUSTEN FILHO, 2019, p. 119) 

Princípio da vinculação ao edital 

"Como princípio específico da licitação, tem-se a vinculação ao instrumento convocatório. O instrumento, em regra, é o edital que deve definir tudo que é importante para o certame, não podendo o Administrador exigir nem mais nem menos do que está previsto nele." (SANTOS, 2006, p.264) 

Princípio do julgamento objetivo 

De acordo com Hely Lopes (2005, p. 272), "julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionaríssimo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o que se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45)".  

Princípio da segurança jurídica 

"O princípio da segurança jurídica significa a exigência de disciplina normativa objetiva, aplicável à conduta própria e de terceiros, tanto no momento presente como em relação ao passado e ao futuro, eliminando (ou pelo menos, reduzindo) a incerteza quanto ao tratamento jurídico reservado para os eventos da realidade." (JUSTEN FILHO, 2021, p. 105) 

Princípio da razoabilidade 

"Razoabilidade é a norma constitucional que estabelece critérios formais e materiais para a ponderação de princípios e regras, com o que confere lógica aos juízos de valor e estreita o âmbito da discricionariedade com base na pauta prevista pela Constituição, estando essencialmente ligada ao bom senso mais do que ao senso comum." (OLIVEIRA, 2007, p. 105) 

Princípio da competitividade 

"O princípio da competitividade significa a exigência de que a Administração Pública fomente e busque agregar à licitação pública o maior número de interessados, para que, com olhos na eficiência e na isonomia, aumentando o universo das propostas que lhes são encaminhadas, ela possa legitimamente escolher aquela que seja a mais vantajosa ao interesse público.(...)É que as formalidades não podem ser exacerbadas a ponto de impedir a participação daqueles que teriam, em tese, condições de contratar com a Administração Pública. Em análise acurada, percebe-se que as formalidades descabidas, que não guardam justificativa ou utilidade, agridem o princípio da competitividade." (NIEBUHR, 2011, p. 46) 

Princípio da proporcionalidade 

"(...) é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais (...)" (CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 50) 

"(...) impõe-se que a administração pública adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos dos administrados (...)" (CUNHA JÚNIOR, 2009, p. 52) 

Princípio da celeridade 

"O agente estatal tem não apenas o dever de cumprir as atribuições de que é titular. Incumbe-lhe fazê-lo no mais breve espaço de tempo. Não lhe é facultado procrastinar, adiar ou remeter para outrem o desempenho das suas atribuições." (JUSTEN FILHO, 2021, p. 133) 

Princípio da economicidade  

 "(...) análise da relação custobenefício que assegure não haver desperdício de recursos públicos, verificação que deve dar-se na observação da conformidade e do desempenho da opção realizada pelo agente em relação aos resultados efetivamente obtidos com a ação administrativa (...)" (BRUNO, 2008, p.69) 

Princípio do desenvolvimento nacional sustentável 

"O Desenvolvimento sustentável significa a elevação da riqueza nacional mediante a adoção de práticas compatíveis com a preservação do meio ambiente e de modo a garantir a viabilidade da vida humana digna no presente e no futuro." (JUSTEN FILHO, 2021, p. 147)

A conduta dos agentes públicos deve se pautar em estrita vinculação aos ditames legais, sendo que eventual discricionariedade estaria em tese adstrita à fase precedente, ou seja, avaliar a conveniência e a oportunidade de canalizar recursos públicos para esta ou aquela finalidade. Definida a despesa a se efetivar, devidamente motivada e consentânea às finalidades públicas, os atos que se seguem se transmudam de discricionários para vinculados.

“lsto ocorre porque onde há função não há lugar para autonomia de vontade nem para a busca de interesses próprios ou pessoais. Há, isto sim, a necessidade de se atender a uma certa finalidade prevista em lei”. (HARGER, 1999, p.496)

A burocracia é uma organização que fixa as regras e normas técnicas para o desempenho de cada cargo. O ocupante de um cargo – funcionário – não faz o que deseja, mas o que a burocracia impõe que ele faça. As regras e normas técnicas regulam a conduta do ocupante de cada cargo, cujas atividades são executadas de acordo com as rotinas e procedimentos. (CHIAVENATO, 2014, p. 264).

É por meio do cuidado com a documentação de todas as etapas do processo de contratação que se busca evidenciar transparência aos atos dos procedimentos, demonstrar a boa-fé dos agentes públicos, diminuir o risco de responsabilizações e facilitar a fiscalização pelos órgãos de controle.

Niebuhr (2013) comenta que a licitação não se trata de um processo vazio, mas que, pelo contrário, possui em sua finalidade a equidade, a transparência, a economicidade e a supremacia do interesse público, e é através da burocracia instituída para o procedimento licitatório que se torna possível para a administração pública celebrar um contrato legítimo, incólume, moral e imparcial.

Deve o gestor público ser cauteloso ao se decidir pela contratação direta, haja vista a Lei nº 14.133/2021 considerar ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses consideradas legais. ⇒ “Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.” (art. 73)

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 8 ago. 2022.

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